Como ha cambiado el derecho frente a la ciencia y tecnología

l. La relación entre paradigma jurídico y paradigma científico puede ser vista como una relación larga, eventualmente tempestuosa, con amores y rechazos o, en todo caso, con un continuo juego de espejos, de actualizaciones y de semejanzas; todo ello puede ser apreciado solo si se consideran los contextos culturales en el marco de los cuales se han desarrollado, diversamente, tales episodios. En momentos históricos en los que tiene fuerza el sentimiento de la unidad del saber, la señalada contraposición cede su lugar a un juego más profundo y sutil de conexiones. Cuando Goethe hace decir a Fausto: «Y he estudiado, ¡ah!, la filosofía, el derecho y la medicina -y también, lamentablemente, la teología- de principio a fin, con todo tesón », 1 nos está revelando la tendencia hacia una comprensión más amplia de los fenómenos, que exige el dominio de instrumentos disciplinarios diversos, y que tiene, así mismo, la función de integrar el derecho en un contexto cultural más amplio. La lógica de la especialización extrema, de una autorreferencialidad enmascarada por la autonomía de lo jurídico, resulta desafiada, entonces, en el terreno teórico y, más aun, es puesta en discusión por la fuerza de los hechos, como lo demuestra, hoy en día, uno de aquellos pocos sectores donde la interdisciplinariedad no es solamente retórica, a saber: el sector de la bioética.

Es cierto que el derecho puede sucumbir, peligrosamente, a la fascinación frente a una ciencia percibida como culturalmente hegemónica, que identifica los temas y dicta sus soluciones, y que crea las condiciones de una (presunta) subordinación, la cual ha llevado a hablar, por ejemplo, de un droit saisi par la biologie.

No se trata, sin embargo, de una fascinación actual. Entre los siglos XIX y XX, durante una estación caracterizada por una extraordinaria fecundidad de descubrimientos científicos, la construcción
del carácter científico del derecho se confía, a menudo, a la adopción de los modelos que son propios de las ciencias naturales y de las ciencias exactas. La referencia al modelo de las ciencias naturales ofrecía un paradigma para una categorización abstracta de los datos de la realidad; paralelamente,
se acudía a las ciencias exactas, comprendidas las matemáticas, a fin de adquirir instrumentos para producir seguridad y resultados ciertos y verificados. Estos son dos paradigmas que operan poderosamente en el continente europeo, y que constituyen aspectos importantes de la investigación
científica, sobre todo, cuando ella se esfuerza en la construcción sistemática del ordenamiento jurídico.

Reflexionando sobre tal episodio y, por lo tanto, sobre la pretensión de encerrar la reflexión sobre el derecho únicamente en la lógica de un sistema ordenado conforme a criterios abstractos, se puede apreciar una debilidad que no solo deriva de la expulsión de toda referencia a valores -de eso que Michel Villey ha denominado «mutilación del derecho por ablación de su causa final»-, sino que nace también del hecho de que la asunción de aquellos paradigmas conduce al derecho a alejarse de la realidad, en tanto privilegia una construcción totalmente fundada en normas positivas desmaterializadas y subordinadas, con una típica inversión metodológica, al concepto. De aquí que se produzca una suerte de autolimitación del derecho, la cual habría determinado su fragilidad frente a la innovación científica y tecnológica. La expulsión de valores y fines habría privado al derecho de aquella fuerza necesaria para desarrollar una función reguladora frente a una ciencia que se hace cada vez más poderosa íntimamente.

Cierto es que el derecho ha manifestado siempre la pretensión de mantener un nexo con la ciencia, por medio de la antigua fórmula del iudex peritus peritorum, en la cual se plasma la voluntad de reafirmar la autonomía del derecho, no tanto en nombre de una lógica interna propia sino, realmente, para no transferir a la ciencia el poder final de decisión. Sin embargo, esta sola asunción parece ser del todo insuficiente en la actualidad, y ya en el nivel puramente técnico, para atender a la creciente complejidad de las cuestiones que la ciencia y la tecnología llevan a conocimiento del juez.

Por lo tanto, la reflexión sobre las relaciones entre derecho y ciencia hacen que la atención se traslade, en definitiva, hacia un paradigma normativo y reconstructivo cada vez más centrado en valores que se expresan en principios constitucionales y derechos fundamentales; un paradigma capaz de hacer frente a una innovación científica y tecnológica cada vez más expansiva y, en consecuencia, capaz de restituir al derecho un papel adecuado en la edad de la técnica.

La necesidad de dar ese paso es aún más apremiante porque la innovación científica y tecnológica se ha vuelto portadora de una mutación incesante, que no puede ser gobernada mediante el seguimiento legislativo tradicional.

Es indispensable, entonces, privilegiar instrumentos "prospécticos", como lo son, justamente, aquellos vinculados con una normativa por principios; en cambio, la construcción de una disciplina basada en Jattispeci~TI cerradas presupone un derecho que interviene al final de un ciclo, que desciende al caer la tarde, para seleccionar y racionalizar intereses y situaciones que ya se han consolidado. Hacia la dimensión «prospéctica>> impulsa también la constatación del papel asumido por la jurisprudencia, que no se presenta únicamente como el lugar donde los problemas nuevos buscan una primera solución sino, sobre todo, como el instrumento para la elaboración de la respuesta jurídica en formas adecuadas a una realidad dinámica y diferenciada, sin que en ello se tenga que ver la atribución de un poder creativo desligado de toda referencia de principio.

2. Con todo, las consideraciones anteriores pueden considerarse inadecuadas a una realidad en la cual la potencia de la ciencia y de la técnica parece haber determinado una definitiva crisis del derecho y de su capacidad autónoma ordenante. Antes de volver a preguntarnos si dicha crisis afecta el derecho en sí mismo, o más bien a uno de sus modos históricos de manifestación, es conveniente evaluar algunas de las posiciones que, explícitamente, o de modo indirecto, han pretendido subrayar las dificultades o la imposibilidad del derecho en el mundo caracterizado por la técnica. Hacia 1965, un investigador de la Rand Corporation, Paul Baran, al estudiar los inicios de la revolución electrónica, sostenía que esta nueva tecnología no tendría necesidad del derecho, porque iba a producir sus anticuerpos y a autorregular todo aquello que ella misma iba a expresar de modo socialmente relevante. Distintamente, y con una posición más prudente e inteligente, un sutil estudioso como Lawrence Lessig ha subrayado el hecho de que la tecnología produce un «código» propio, que en muchos aspectos se revela más fuerte que la regla jurídica. En concreto, las tecnologías electrónicas tendrían una fuerza intrínseca productora de reglas, que puede remover toda ordenación jurídica.

Arribaríamos, así, a una conclusión similar a aquella que postulaba Von Kirchmann, en 1848, cuando acuñaba en su ensayo sobre "La carencia de valor de la jurisprudencia como ciencia", la famosa fórmula de que "tres palabras rectificadoras del legislador, y bibliotecas enteras se vuelven papel inservible". Solo que la potencia de la ciencia y de la tecnología aniquilaría al derecho mismo.
Para evaluar estas últimas afirmaciones, así como las representaciones de tono heideggereano de una técnica que, actualmente, sería la única patrona del mundo, es bueno dirigir la atención hacia el modo en que los modelos reguladores se han manifestado en la edad de la técnica. Profecías como las de Baran han sido clamorosamente desmentidas, porque en el sector de la electrónica, ni más ni menos, que él indicaba como ajeno a la necesidad del derecho, ha tenido lugar una proliferación extraordinaria de reglas, la creación de un nuevo derecho propiamente dicho, la regeneración de derechos clásicos como la privacy, y la invención de toda una serie de nuevos derechos, que han significado el enriquecimiento del patrimonio del ciudadano y, por lo tanto, una integración decisiva de su ciudadanía, a tal punto que se ha llegado a hablar de una "constitucionalización" de la persona. Un resultado constitucional de este proceso se puede apreciar en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, donde la protección de los datos personales ha sido concebida como un derecho fundamental autónomo (artículo 8), distinto del tradicional derecho a la protección de la vida privada y familiar (artículo 7).

Así pues, no solo es falso que la dimensión jurídica haya sido cancelada por la potentísima técnica electrónica, sino que, más aún, se ha identificado progresivamente un conjunto de principios y valores "añadidos", dada su capacidad expansiva más allá del ámbito de las tecnologías electrónicas.

Referencia:

Rodota, Stefano. Derecho, ciencia, tecnología. Modelos y decisiones de regulación.

Título original: "Diritto, scienza, tecnologia: modelli e scelte di regolamentazione". Ponencia dictada en el Congreso "Scienza e diritto nel prisma del diritto comparato", organizado por la Asociación Italiana de Derecho Comparado, y celebrado en Pisa, del 22 al 24 de mayo del 2003, ahora en las actas correspondientes, publicadas por la editorial Giappichelli de Turín, 2004, pp. 397-412.

Traducción del italiano, autorizada por el autor, de Leysser L. Leon.